[保利拍卖]北京保利春拍亚洲五地征集、香港保利春拍四城预展同步进行

时至今日，尽管修法还未最终落地，试点截止期亦延至2018年底[7]，但此轮修法突破农地入市限制的范围仅限于集体经营性建设用地已基本确定。

罕有的快节奏不是一时的心血来潮……‘这是从历史的反思中醒悟过来。[18]一方面，集体组织以所有者身份行使农村土地经营决定权，政府则通过计划指令实际掌控最终决定权，直接从事生产的农民不享有土地上的剩余索取权。

由是观之，消极违宪论犯了事实和规范上的双重错误。但我们认为，至少在中期内，对土地使用权的转移、耕地规模经营的形成，都不能抱不切实际的过高期望。1988年8月，宪法修正案通过四个月后，《土地管理法》修改被提上全国人大议程。然而，1988年《土地管理法》第2条确实规定了国有土地和集体土地的使用权可以转让。[25]之所以出现这种转让，根本原因在于改革开放带来经济繁荣、居民增收，不光农民建房热情高涨[26]，非农业人口和单位出于改善待遇、提高福利之目的，也开始大量使用集体土地建房。

承租的集体租赁住房，不得转租。1982年，国务院颁布《村镇建房用地管理条例》，规定村镇规划须报县级政府批准、农民建住宅的用地限额由省级政府确定以及农村建房占用耕地须报县级以上政府审批。法院判决说：被告的一系列行为符合《中华人民共和国防洪法》规定的技术操作规范要求，应当认定两被诉人积极履行了防汛抗洪的法定职责。

[41]宇贺克也对前述盐野宏的质疑——裁量与作为义务是两个对立概念——进行回应时，曾经尝试不以效果裁量为前提地论证裁量收缩所发生的行政义务。不能以监管责任将两者相提并论。这种规范要求看起来是正当的，也可以作为裁量与义务之间矛盾的解消，同时，暂扣车辆案的那个前提性问题也得到了解答，但从行政法教义体系来看，却带来了新的问题。第三，裁量收缩的要件只是一个判断框架，其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。

[48]BverwGE 11,95.参见前引[11]，毛雷尔书，第162页。这种制度条件在我国目前在诸多法域都尚不完全具备。

所以，本文以下对外国法材料的选用会更侧重于日本。史艳丽：《行政裁量缩减论》，载《比较法研究》2012年第2期。法院判示，由于人力、物力、执法资格等方面的限制，不能指望市民自行取缔流浪狗。[42]即，即使法律规定是A情况下可以作出B行为，也不意味着立法者在任何情况下都将发动规制权限的判断余地赋予给了行政机关。

第五，行政机关的这种比较衡量可以且应当理解为法律（裁量授权规范）的具体化（补充基准），且其最终具体化（个案正义或裁量正义）必须与个案相匹配，即必须为个案量身打造裁量基准。[10][日]塩野宏『行政法Ⅱ（第二版）』（有斐閣、1997年）249頁。而在传统行政法学看来，国家与私人权利领域的空间性对立是行政法的出发点，国家为一般利益可以对私人的自由与财产划定边界或者进入其领域（侵害），但必须有法律依据（法律保留）。[2]裁量收缩理论已引起我国法学的关注，[3]但其能否有效地解决我国法律生活中的问题尚需进一步验证。

关键词: 裁量收缩 基本权利保护义务 危险防止责任 裁量基准 保护规范说 前言一般认为，法律以可以或有权等方式授予行政机关一定的行为权限的，行政机关就是否作为以及如何作为乃至何时作为享有裁量权，所谓的效果裁量。 注释:[1]裁量收缩理论主要是由德国和日本的判例与学说展开的,但两国的问题状况有微妙区别。

国家赔偿诉讼中在行政机关享有效果裁量的情况下，国家是否承担损害赔偿责任。该判决清晰地描述了无瑕疵裁量行使请求权与裁量收缩（行政介入请求权）之间的关联，同时强调了法律保护意图（在保护公益的同时还保护相邻人的利益）的前提性意义。

这意味着裁量收缩理论对这种两面关系能否发挥作用尚存疑问。而传统行政法学的观念是，有权利的地方没有裁量，有裁量的地方没有权利。而在日本，由于课予义务诉讼在2004年《行政事件诉讼法》修改前尚未得到法定，其适用情境主要为国家赔偿诉讼。[28][日]阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ実効的な行政救済の法システム創造の法理論』（有斐閣、2009年）587頁。[13]前引⑩，盐野宏书，第249页。县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为，不符合合理、适当的要求，是滥用职权。

[54]前引[28]，阿部泰隆书，第517页。[14]可能有人认为权利保护多多益善，没有过度之虞。

[16]具体而言，（1）行政作用所依据的法律（所谓根据法律）以高于基本权利规范外效果的水准对第三人的特定利益加以保护的，该法律成为第三人权利的基础（保护规范说）。[46]参见前引[12]，山本隆司书，第246页以下。

[30]更有学者披露，1965年5月，当时的厚生省制药课长本人曾经为了治疗风湿病而服用氯喹，后来得知了药害有关情况，自己偷偷地停止了服用，却没有告知国民，更没有责令相关企业停售。（二）两面关系如前所述，裁量收缩理论主要是以国家的基本权利保护义务为基础展开的，而国家的基本权利保护义务针对的是三面关系即危险来自于社会（有侵害人）的情况，对两面关系即危险来自于自然（如自然灾害、野生动物、流浪猫狗等）的情况，基本权利保护义务理论难以应对。

在此意义上可以说，裁量收缩理论只是一个判断框架，在法律没有提供计划性规整方案时，确定国家基本权利保护义务底限的一个判断框架。因为在三面关系中有侵害人，在两面关系中虽无侵害人，却有受害人的自己责任乃至监护人的监护责任等，赔偿责任的分担问题无法回避。如，法院根据案发前曾有家禽被流浪狗咬食等事实，认定案发前已有发生损害结果的危险。[26]两者的侧重点有所不同，但综合起来，是从如下几个方面证立了规范内基本权利与效果裁量的并立：（1）行政判断的专业技术性。

对这一认识可能会有不同意见，如,会有人认为国家也有义务保护人民的生命财产安全不受自然灾害的侵犯。搁笔之际，谨将本文最想传达的思想，以命题群的方式概括如下。

这种食品被大量生产后，通过复杂的销售渠道送到消费者手中。在特定情况下，这种可以规定仍然意味着法律对行政机关课予义务，行政机关必须发动规制权限。

[38]由此，行政机关判断裁量是否收缩时的种种比较衡量，其内容可以且应当理解为法律（裁量授权规范）意图的具体化，即裁量基准——为个案量身打造的裁量基准。这不难理解，因为基本权利规范外效果的起点是各个利益，而非客观制度。

王贵松：《行政裁量权收缩的法理基础——职权职责义务化的转换依据》，载《北大法律评论》第10卷第2辑。为了明确裁量收缩理论的构造，接下来需要追问的是为判断裁量是否收缩而对相互冲突的基本权利以及行政便宜进行比较衡量时的基准，以及这种基准与法律（裁量授权规范）的关系。[32][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年第1版，第285页。捕获员须日常性地开车上路巡逻，发现流浪狗可以捕获、扣留，在必要情况下可以以投药等方式将之扑灭。

（3）在具体情况下，行使该权限是可能的，该权限的行使有可期待性。[35]李建良教授将这些主要是出于行政机关自身行为的指标,称为裁量缩减构成要素的支轴。

朴素地说，冤有头债有主，至少应当首先让致害者承担责任。[43]前引[28]，阿部泰隆书，第508页。

具体而言，在本案中，裁量收缩要件中的①被侵害法益的重要性、②危险的可预见性、③行政保护的可期待性可以说都已充足，或者说法院的认定基本上没有问题。[23][日]佐藤英善「食品·薬品公害と国の責任２」法律時報51巻７号78頁。